就政府部門使用人臉識(shí)別的法律規(guī)制，特別許可使用制度既發(fā)揮人臉識(shí)別技術(shù)之利，又防范人臉識(shí)別技術(shù)之弊，是一種更加理性的制度安排。就非政府部門使用人臉識(shí)別的法律規(guī)制，對(duì)人臉信息作出比一般個(gè)人信息更為嚴(yán)格的特別保護(hù)和特別規(guī)制，更有利于保護(hù)個(gè)人的人臉信息。

　　在無競(jìng)爭(zhēng)性的服務(wù)領(lǐng)域（如民航、鐵路、學(xué)校、社區(qū)等）使用人臉識(shí)別技術(shù)，當(dāng)人們拒絕“刷臉”時(shí)，應(yīng)提供其他替代性的驗(yàn)證機(jī)制，而不能不“刷臉”就不能使用或進(jìn)入。即使不全面叫停政府部門安裝、使用人臉識(shí)別技術(shù)，也應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的法律規(guī)制，防范安全風(fēng)險(xiǎn)，防止被濫用。

　　隨著技術(shù)的發(fā)展，人臉識(shí)別（俗稱 “刷臉”）在我國(guó)逐漸盛行。我國(guó)目前對(duì)人臉識(shí)別技術(shù)尚無專門的法律規(guī)定，無論是政府、社區(qū)、事業(yè)單位還是商家，均可以任意安裝人臉識(shí)別技術(shù)，強(qiáng)制人們“刷臉”驗(yàn)證。而人們?nèi)艟芙^“刷臉”，則基本上無法使用相關(guān)服務(wù)。如若不服，則投訴無門，只能對(duì)簿公堂，但訴訟成本高昂。基于此，有必要對(duì)人臉識(shí)別的法律規(guī)制予以深入研究，厘定人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)遵循的法律底線，明晰人臉識(shí)別技術(shù)法律規(guī)制的基本要點(diǎn)。

　　人臉識(shí)別技術(shù)的特征、收益與風(fēng)險(xiǎn)

　　人臉識(shí)別可簡(jiǎn)單地概括為：機(jī)器對(duì)靜態(tài)或視頻中的人臉圖像進(jìn)行特征提取、分類識(shí)別，以達(dá)到身份鑒別的目的。人臉識(shí)別技術(shù)的應(yīng)用場(chǎng)景日漸豐富，其功能歸納起來主要是身份驗(yàn)證和監(jiān)控。這又可以分為政府機(jī)構(gòu)的公共應(yīng)用和非政府機(jī)構(gòu)的商業(yè)應(yīng)用與慈善應(yīng)用等。

　　人臉具有如下的特征：獨(dú)特性和直接識(shí)別性，方便性，不可更改性，變化性，易采集性，不可匿名性，多維性。人臉的上述特征直接決定了人臉識(shí)別技術(shù)具有復(fù)雜性特征，而現(xiàn)實(shí)中很多收集人臉的機(jī)構(gòu)并不具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防控、安全保障能力、組織和機(jī)制。

　　人臉識(shí)別技術(shù)的收益是世所公認(rèn)的，人臉識(shí)別技術(shù)可以應(yīng)用于諸多場(chǎng)景。

　　但是，另一方面，人臉識(shí)別技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)也是不可小覷的。其風(fēng)險(xiǎn)主要有：一是誤差風(fēng)險(xiǎn)。如果人臉識(shí)別技術(shù)不夠成熟，可能出現(xiàn)混淆。此外，由于人臉為非剛體性，人臉之間的相似性以及各種變化因素的影響，準(zhǔn)確的人臉識(shí)別仍較困難。二是身份認(rèn)證被破解的風(fēng)險(xiǎn)。密碼是秘密保存的，但人臉卻是公之于眾的。最新的人臉驗(yàn)證技術(shù)，結(jié)合了3D圖片進(jìn)行登錄與驗(yàn)證，這比以前的技術(shù)更難破解，但破解并非完全不可能。三是信息泄露風(fēng)險(xiǎn)。用于保存人臉信息的電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)存在被黑客入侵、病毒入侵的風(fēng)險(xiǎn)，這可能導(dǎo)致信息泄露。此外，內(nèi)部員工的作案也可能導(dǎo)致信息泄露。生物信息具有100%的可識(shí)別性，一旦被泄露或是被不當(dāng)利用，后果無法估量。

　　國(guó)外人臉識(shí)別法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)

　　從美國(guó)有限的既有立法或立法草案、建議來看，美國(guó)對(duì)政府部門使用人臉識(shí)別的法律規(guī)制，有別于對(duì)非政府機(jī)構(gòu)使用人臉識(shí)別的法律規(guī)制，二者是分別立法、分別規(guī)制的，規(guī)制的具體方法和價(jià)值取向截然不同。對(duì)政府部門使用人臉識(shí)別的法律規(guī)制主要分為三種：第一種是禁止使用制度，第二種是特別許可使用制度，第三種是任意使用制度。禁止使用制度為美國(guó)舊金山市所首創(chuàng)，目前備受關(guān)注。特別許可使用制度目前尚處于民間建議階段。任意使用制度即對(duì)政府使用人臉識(shí)別尚未特別立法，政府部門可以任意使用人臉識(shí)別。而美國(guó)對(duì)非政府機(jī)構(gòu)使用人臉識(shí)別的法律規(guī)制，主要是將人臉信息作為生物信息之一加以規(guī)制，它也可以分為兩種路徑：一種是比對(duì)一般個(gè)人信息的保護(hù)更為嚴(yán)格的高強(qiáng)度規(guī)制路徑或特別規(guī)制路徑，另一種是與對(duì)一般個(gè)人信息的保護(hù)沒有區(qū)分的、同等程度保護(hù)的普通規(guī)制路徑。

　　歐盟與美國(guó)對(duì)政府部門和商業(yè)部門使用人臉識(shí)別技術(shù)分別進(jìn)行立法不同，歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱GDPR）是對(duì)公私部門一體適用的。這就意味著，無論是政府部門還是非政府部門，只要使用人臉識(shí)別技術(shù)，就必須遵守相同的規(guī)范。

　　GDPR第4條定義條款對(duì)“生物數(shù)據(jù)”（biometric data）進(jìn)行的界定包括“面部圖像”（facial images）。GDPR第9條規(guī)定了特殊種類的個(gè)人數(shù)據(jù)處理，其中就包括生物數(shù)據(jù)。GDPR對(duì)生物數(shù)據(jù)的處理，遵循“原則禁止，特殊例外”的原則。數(shù)據(jù)控制者可援引“數(shù)據(jù)主體的同意”作為個(gè)人生物數(shù)據(jù)處理的例外，但該同意必須是“自由給予、明確、具體、不含混”的，數(shù)據(jù)主體的任何被動(dòng)同意均不符合GDPR的規(guī)定。

　　2019年7月，歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)委員會(huì)（EDPB）頒布了《關(guān)于通過視頻設(shè)備處理個(gè)人數(shù)據(jù)的3/2019指引》提供了盡量降低風(fēng)險(xiǎn)的措施，例如，對(duì)原始數(shù)據(jù)進(jìn)行分離存儲(chǔ)和傳輸；對(duì)生物識(shí)別數(shù)據(jù)尤其是分離出的片段數(shù)據(jù)進(jìn)行加密并制定加密和秘鑰管理政策；整合關(guān)于反欺詐的組織性和技術(shù)性措施；為數(shù)據(jù)分配整合代碼；禁止外部訪問生物識(shí)別數(shù)據(jù)；及時(shí)刪除原始數(shù)據(jù)，如果必須保存則采取添加干擾（noise-additive）的保護(hù)方法。

　　就政府部門使用人臉識(shí)別的法律規(guī)制，目前國(guó)外雖然三種制度并存，但任意使用制度顯然是大數(shù)據(jù)時(shí)代之前的做法，未認(rèn)識(shí)到人臉識(shí)別技術(shù)給人們帶來的風(fēng)險(xiǎn)；禁止使用制度也太過于激進(jìn)，不利于發(fā)揮人臉識(shí)別技術(shù)的優(yōu)勢(shì)，扼殺了技術(shù)的發(fā)展。相比較而言，特別許可使用制度既發(fā)揮人臉識(shí)別技術(shù)之利，又防范人臉識(shí)別技術(shù)之弊，是一種更加理性的制度安排，值得我國(guó)借鑒。

　　就非政府部門使用人臉識(shí)別的法律規(guī)制，目前國(guó)外雖然兩種制度并存，但將人臉信息作為一般個(gè)人信息對(duì)待的普通規(guī)制路徑顯然是沒有認(rèn)識(shí)到人臉信息及人臉識(shí)別技術(shù)的特殊性，將個(gè)人置于極大的風(fēng)險(xiǎn)之中。而對(duì)人臉信息作出比對(duì)一般個(gè)人信息更為嚴(yán)格的特別保護(hù)和特別規(guī)制，更有利于保護(hù)個(gè)人的人臉信息，更值得我國(guó)借鑒。

　　但是，各國(guó)的政治、社會(huì)和技術(shù)背景存在各自的特殊性，這就決定了國(guó)外對(duì)于人臉識(shí)別技術(shù)的相關(guān)制度未必適合于我國(guó)，我國(guó)在引進(jìn)相關(guān)制度時(shí)需要審慎甄別。

　　完善我國(guó)人臉識(shí)別法律規(guī)制的建議

　　我國(guó)2020年5月頒布的民法典第1034條第1款規(guī)定，“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”，并在該條第2款個(gè)人信息的定義中，明確將生物識(shí)別信息列舉為個(gè)人信息，但也未對(duì)個(gè)人生物識(shí)別信息作特別保護(hù)。個(gè)人信息保護(hù)法（草案）第27條規(guī)定：“在公共場(chǎng)所安裝圖像采集、個(gè)人身份識(shí)別設(shè)備，應(yīng)當(dāng)為維護(hù)公共安全所必需，遵守國(guó)家有關(guān)規(guī)定，并設(shè)置顯著的提示標(biāo)識(shí)。所收集的個(gè)人圖像、個(gè)人身份特征信息只能用于維護(hù)公共安全的目的，不得公開或者向他人提供；取得個(gè)人單獨(dú)同意或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！边@里“圖像采集”包括人臉識(shí)別。個(gè)人信息保護(hù)法（草案）第29條將個(gè)人生物信息作為敏感個(gè)人信息加以保護(hù)，并規(guī)定了“充分必要”原則。但總體而言，個(gè)人信息保護(hù)法（草案）對(duì)人臉識(shí)別技術(shù)的規(guī)制仍較為簡(jiǎn)略。

　　我國(guó)目前對(duì)包括人臉信息在內(nèi)的生物識(shí)別信息的特別保護(hù)呈現(xiàn)出軟法先行的特點(diǎn)。2020年2月，全國(guó)金融標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)審查通過的《個(gè)人金融信息保護(hù)技術(shù)規(guī)范》（JR/T 0171-2020）（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)范》）將生物識(shí)別信息列為敏感性最高的C3類信息，并要求金融機(jī)構(gòu)不應(yīng)委托或授權(quán)無金融業(yè)相關(guān)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)收集C3類信息，金融機(jī)構(gòu)及其受托人收集、通過公共網(wǎng)絡(luò)傳輸、存儲(chǔ)C3類信息時(shí)，應(yīng)使用加密措施。2020年3月新修訂的我國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 35273-2020《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》明確規(guī)定個(gè)人生物識(shí)別信息屬于個(gè)人敏感信息，并對(duì)個(gè)人敏感信息進(jìn)行了特殊保護(hù)。2020年11月27日，工信部組織發(fā)布了電信終端產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)《APP收集使用個(gè)人信息最小必要評(píng)估規(guī)范 人臉信息》，規(guī)定了移動(dòng)應(yīng)用軟件對(duì)人臉信息的收集、使用、存儲(chǔ)、銷毀等活動(dòng)中的最小必要規(guī)范和評(píng)估方法，并通過個(gè)人信息處理活動(dòng)中的典型應(yīng)用場(chǎng)景來說明如何落實(shí)最小必要原則。

　　數(shù)據(jù)治理的普遍性、技術(shù)性、復(fù)雜性、應(yīng)時(shí)性等特點(diǎn)決定了數(shù)據(jù)治理具有一定的軟法空間，但軟法欠缺強(qiáng)制力的特點(diǎn)決定了對(duì)包括人臉信息在內(nèi)的個(gè)人生物識(shí)別信息的特別保護(hù)離不開硬法的托底。因此，有必要從硬法的角度系統(tǒng)思考對(duì)包括人臉信息在內(nèi)的個(gè)人生物識(shí)別信息的特別法律保護(hù)、對(duì)人臉識(shí)別的特別法律規(guī)制問題。

　　1、建立健全一體適用的安全與責(zé)任底線

　　法律規(guī)制人臉識(shí)別技術(shù)的目的，不是一味地叫停該項(xiàng)技術(shù)的使用，而是要在確保安全的前提下，倡導(dǎo)一種負(fù)責(zé)任的使用。為此，筆者建議建立如下公私部門一體適用的安全與責(zé)任底線。如果不符合這些安全與底線原則，則為違法收集個(gè)人信息。

　　其一，無論誰(shuí)使用人臉識(shí)別技術(shù)，人臉識(shí)別系統(tǒng)要經(jīng)第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)定期檢測(cè)，以檢測(cè)其準(zhǔn)確性與非歧視性。必要時(shí)，人臉識(shí)別系統(tǒng)及其定期檢測(cè)結(jié)果應(yīng)向監(jiān)管部門備案。

　　其二，無論誰(shuí)通過公共網(wǎng)絡(luò)收集、傳輸、存儲(chǔ)人臉信息，都應(yīng)使用加密措施，并對(duì)收集到的人臉信息進(jìn)行分片段單獨(dú)存儲(chǔ)，并不得公開披露人臉信息。

　　其三，無論誰(shuí)使用人臉識(shí)別技術(shù)，都應(yīng)該建立可追蹤的技術(shù)體系。誰(shuí)在何時(shí)何地查詢、使用、修改、下載了人臉信息，事后都可查證，以便發(fā)生侵權(quán)時(shí)，人臉識(shí)別技術(shù)使用主體對(duì)侵權(quán)人進(jìn)行查證和追責(zé)。

　　其四，法律應(yīng)該規(guī)定，無論是誰(shuí)使用人臉識(shí)別技術(shù)，如果其收集的信息被證明出現(xiàn)被盜竊、泄露、非法使用、非法出售、非法提供等情形，從而給信息主體造成損失的，收集者對(duì)受害人受到的實(shí)際損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；如果受害人的實(shí)際損失難以證明，則應(yīng)對(duì)每個(gè)受害人至少賠償一定數(shù)額（如2000元人民幣）的法定定額賠償金。受害人受到的實(shí)際損失小于該法定定額賠償金的，受害人可直接主張法定定額賠償金。

　　其五，無論是誰(shuí)使用人臉識(shí)別技術(shù)，人們均有權(quán)拒絕“刷臉”。如果是在無競(jìng)爭(zhēng)性的服務(wù)領(lǐng)域（如民航、鐵路、學(xué)校、社區(qū)等）使用人臉識(shí)別技術(shù)，當(dāng)人們拒絕“刷臉”時(shí)，應(yīng)提供其他替代性的驗(yàn)證機(jī)制，而不能不“刷臉”就不能使用或進(jìn)入。畢竟，每個(gè)人的風(fēng)險(xiǎn)偏好是不盡相同的，法律規(guī)則的設(shè)置應(yīng)容忍和尊重那些低風(fēng)險(xiǎn)偏好的人，尤其是在當(dāng)前不能做到人臉識(shí)別系統(tǒng)百分之百安全的情況下。

　　2、區(qū)分公私部門配置不同的規(guī)制重心

　　對(duì)政府部門使用人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)以事前事中規(guī)制為主，對(duì)非政府部門使用人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)以事中事后規(guī)制為主。

　　政府部門執(zhí)行公務(wù)過程中構(gòu)成侵權(quán)，因有國(guó)家賠償法的限額賠償而使當(dāng)事人難以獲得充分賠償，且一旦政府部門涉嫌侵權(quán)對(duì)政府部門的聲譽(yù)將造成重大不良影響，因此，應(yīng)著重從事前進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范，即對(duì)政府部門安裝、使用人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)堅(jiān)持有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)同意原則，未經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)同意，政府任何部門不得安裝、使用人臉識(shí)別技術(shù)。有權(quán)機(jī)構(gòu)在批準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)考慮到安裝、使用人臉識(shí)別技術(shù)的必要性、正當(dāng)性，且應(yīng)通過一定的法律正當(dāng)程序，遵循公開、透明、民主參與等原則予以批準(zhǔn)。

　　如果對(duì)商業(yè)部門安裝、使用人臉識(shí)別技術(shù)堅(jiān)持事前批準(zhǔn)的話，因政府部門在技術(shù)上往往落后于商業(yè)部門，這可能發(fā)展不出來一種有效的審批，更為重要的是，還可能遏制商業(yè)創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新。但是，如果商業(yè)部門的人臉識(shí)別給消費(fèi)者造成損害的話，受害人可以通過事后的民事訴訟來進(jìn)行追責(zé)，執(zhí)法部門也可以通過事中或事后的執(zhí)法進(jìn)行監(jiān)管和追責(zé)。當(dāng)然，這需要我們健全法律框架，使執(zhí)法部門有法可依，使受害人可以依法維權(quán)。

　　至于我國(guó)是否需要全面禁止政府部門安裝、使用人臉識(shí)別系統(tǒng)，這屬于政治過程決定的結(jié)果。我國(guó)公安機(jī)關(guān)布控的天眼系統(tǒng)，通過安裝在城市公共場(chǎng)合的攝像頭對(duì)人臉進(jìn)行實(shí)時(shí)、精準(zhǔn)且快速的甄別，讓犯罪分子無處可逃。但通過人臉識(shí)別技術(shù)所進(jìn)行的監(jiān)控對(duì)個(gè)人自由的威脅也越來越引起人們的重視。人們對(duì)全面監(jiān)控感到壓迫和焦慮。即使不全面叫停政府部門安裝、使用人臉識(shí)別技術(shù)，也應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的法律規(guī)制，防范安全風(fēng)險(xiǎn)，防止被濫用。

　　3、對(duì)人臉信息的采集施加比對(duì)一般個(gè)人信息的采集更強(qiáng)的規(guī)制力度

　　人臉信息不同于一般個(gè)人信息，甚至人臉信息作為生物信息也與其他生物信息（如指紋）也有較大區(qū)別。因此，人臉信息的采集應(yīng)堅(jiān)持特別規(guī)制即差異化規(guī)制，即應(yīng)堅(jiān)持更強(qiáng)的知情同意原則。

　　采集一般個(gè)人信息，除了法定例外情形，一般都需要征得數(shù)據(jù)主體的知情同意。但人臉信息具有特殊性，除了法定例外情形，其所適用的知情同意原則，應(yīng)比一般的個(gè)人信息所適用的知情同意原則更嚴(yán)格，即應(yīng)堅(jiān)持書面（written）知情同意原則。此外，法律應(yīng)規(guī)定采集人臉信息之前，采集者應(yīng)告知被采集者其采集的信息具體類型、目的、保存時(shí)間、被采集者的風(fēng)險(xiǎn)與權(quán)利，告知的方式必須是書面的。
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